2020年12月26日，第十三届全国人大常委会第二十四次会议表决通过《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《修正案》），《修正案》已于2021年3月1日起施行。《修正案》第十四条对《刑法》第一百九十一条洗钱罪进行了修改，正式将“自洗钱”入刑，使洗钱罪的犯罪主体不再仅限于第三人，还包括了实施特定上游犯罪的行为人。这一修改弥补了我们反洗钱法和刑法体系的漏洞，与当前国际社会打击洗钱犯罪的趋势相吻合。但《修正案》规定和现有司法解释也存在未明确区分“自洗钱”和第三人洗钱的行为方式、“自洗钱”行为认定存在难点、洗钱罪主观要件较为模糊、上游犯罪事实认定有待明确等问题，需要进一步完善，以更好地推动打击洗钱犯罪。

一、洗钱罪规定修订内容

《修正案》对洗钱罪规定进行了修改完善，主要修改内容包括：一是删除了原有洗钱罪规定的“明知”这一主观要件，降低认定标准，有利于打击地下钱庄等洗钱行为；二是删除“协助”表述，将“自洗钱”行业入刑；三是完善洗钱方式有关表述，如将“结算方式”修改为“支付结算方式”，“资金汇往境外”修改为“跨境转移资产”等；四是删除了罚金的比例上下限规定。

二、新规存在的问题和洗钱罪认定难点

（一）未明确区分“自洗钱”和第三人洗钱的行为方式

《修正案》规定了以下五种洗钱方式：提供资金账户的；将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；通过转账或其他支付结算方式转移资金的；跨境转移资产的；以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。未针对上游犯罪主体和第三人分别规定不同的洗钱方式。由于上游犯罪主体自洗钱的特殊性，“自洗钱”行为与上游犯罪行为的易混同性，在实践中“自洗钱”行为方式与第三人洗钱方式未必完全相同，如提供资金账户这种方式，上游犯罪主体提供本人资金账户接收犯罪所得是否属于洗钱，目前尚未明确。

（二）“自洗钱”行为认定存在难点

与第三人洗钱行为相比，“自洗钱”行为因为犯罪主体、与上游犯罪的关联等原因，容易被认定为上游犯罪行为的一部分。在侦办“自洗钱”案件的过程中，“自洗钱”行为和上游犯罪行为的区分、认定将是基层办案人员的侦办难点。例如，上游犯罪行为教唆他人协助其进行洗钱，是否构成洗钱罪的共犯，怎样与上游犯罪的共犯相区分或认定数罪并罚；如上游犯罪所得为非现金、非有价证券的财物（如房产、车辆、珠宝首饰等），上游犯罪行为人的自使用行为是否属于“自洗钱”行为等等。

（三）洗钱罪主观要件较为模糊

与原先的洗钱罪规定条文相比，《修正案》第十四条删除了“明知”这一主观要件。从“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质组织的犯罪……金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”这一表述看，并不意味着直接取消了洗钱违法犯罪行为人“知道上游犯罪所得”这一主观要件，实质上仍然需要对犯罪行为人在实施相关行为时的主观状态进行认定，判定其是否在掩饰、隐瞒犯罪的所得及其收益的来源和性质。此外，《刑法》第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪作为一般规定，仍有“明知”的主观要件要求，因此需要司法解释进一步明确洗钱罪的主观构成要件。

（四）上游犯罪事实的认定有待进一步明确

《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2009】15号）第四条规定，洗钱罪应当以上游犯罪事实成立为认定前提，上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响洗钱罪的审判，在具体司法实践中，上游犯罪的侦办、审判时间周期较长，且基层办案人员对“查证属实”的理解存在差异，增加了洗钱案件的侦办、取证难度。因为“查证属实”无具体明确规定，往往忽视了对洗钱罪案件的侦办，在法条竞合的情况下，导致办案人员“舍难取易”，选择其他罪名（如帮助信息网络犯罪、非法经营罪等）进行立案侦查。

（五）《刑法》部分法条竞合，不利于洗钱罪的定罪

以地下钱庄案件为例，目前司法实践中往往以非法经营罪立案侦办。在洗钱行为同时沟通洗钱罪、非法经营罪的情况下，按照《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》（法发【2020】41号）第十条规定，将依照处罚较重的规定定罪处罚，法律和司法解释另有规定的除外。按照《刑法》规定，非法经营罪的法定最高刑为5年以上有期徒刑（无上限），高于洗钱罪的法定最高刑（10年以下），按照“处罚较重的规定定罪处罚”的原则，这种情形可能会定非法经营罪，不利于洗钱罪的定罪。

（六）洗钱罪相关规定和可操作性有待进一步加强

一是虽然《刑法》总则总体上规定了“从旧兼从轻”原则，即不具有溯及力，但《修正案》实施后处于侦办、审查起诉、审判等阶段的案件如何适用“从旧兼从轻”原则，有待明确。二是《修正案》明确了洗钱行为情节严重的量刑规定，但现有司法解释未明确洗钱行为情节严重的标准或计算基础。

三、相关建议

（一）厘清“自洗钱”行为和上游犯罪行为的关系，完善洗钱行为方式等规定

将“自洗钱”行为认定为新的犯罪的理论基础是与上游犯罪行为相比，“自洗钱”行为侵犯了新的法益，已经超过了上游犯罪所侵犯的法益。因此，必须根据所侵犯的法益，对犯罪行为人的相关行为进行有效区分。如行为人以自身名义直接收受犯罪所得及其收益，属于上游犯罪行为的一部分；行为人使用自身的名义持有犯罪所得及其收益，未进行转移、买卖等资产变换行为，属于上游犯罪的事后不可罚行为；行为人持有的犯罪所得及其收益重新进入流通环节，侵犯了金融管理秩序，属于“自洗钱”行为。

针对特殊财物（如房产、车辆、贵重手表等）的使用行为认定，要结合具体情况，判断犯罪行为人是否具有掩饰、隐瞒的主观意识。因此，建议修订司法解释，明确区分“自洗钱”和第三人洗钱的行为方式，以其它方式洗钱的含义和范围、洗钱罪共同犯罪与上游犯罪共同犯罪的关系等。

（二）进一步明确洗钱罪的主观要件

建议修订《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，明确“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质组织的犯罪……金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”的含义，具体明确洗钱罪是否需要主观要件及其认定标准。同时，建议删除“掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪”的“明知”要求，统一规范主观要件。

（三）进一步明确上游犯罪事实的认定标准

建议参考《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释【2019】15号）（以下简称《法释》）相关规定，进一步明确洗钱上游犯罪事实的认定标准。如《法释》第十二条规定“……确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动追究行为人的刑事责任”。又如《法释》第十三条规定，“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定”。

（四）进一步加大洗钱罪相关规定的适用力度

建议修订司法解释或相关刑法规定，进一步加大洗钱罪相关规定的适用力度。一是在洗钱罪与其他法条罪名存在竞合的情况下，按照“处罚较重的规定定罪处罚”的原则仍然不能适用洗钱罪，应通过法律和司法解释另有规定的除外条款规定适用洗钱罪。二是进一步完善洗钱罪相关规定，如明确不同情形下洗钱罪的时间效力，规定洗钱罪情节严重的标准等。

资料来源：中国反洗钱实务，反洗钱工作部际联席联席会议办公室编，作者：曾焕晴、郭超维